依职权的行政执法行为由行政主体承担举证责任，依申请的行政执法行为分别由申请人和行政主体为各自的主张承担举证责任。

三是，如果市场机制也能解决问题，行政规制也能解决问题，两者都能解决问题的时候，一定要进行成本效益分析，比较哪一个方案成本比较高，哪一个方案效益比较好。本文为行文统一，均采用规制和行政规制的表述。

三、行政法视角下行政规制研究的主要内容关于行政规制问题的研究，不同的学科关注的主要问题是不同的，研究的情况也不同。其二是市场失灵问题必须进行规制，即市场竞争和私人秩序已经无法解决问题，行政权力的缺位将导致严重偏离社会公共目的，严重影响社会公平正义。由此，强化规制再次兴起。同理，事实上存在的非法的或者没有法律依据的行政规制行为，其在性质上应当属于行政规制行为[14]638因此，宪法承载着为一个国家构设共同的生活愿景和范式的使命，同时还担负着引领社会朝着这个共同理想迈进的责任。

这种功能配置上的差异或者缺陷所造成的宪法能力发挥障碍即我所谓之宪法能力的功能性障碍。此即所谓宪法能力建设。就制定法律的权力掌握在皇帝掌股之间，就法律作为一种范式或标准非由人民设定，反由皇帝强加于人民而人民必须服从而言，传统中国的法制是专制统治而非民主政治的工具。

这些工艺学都影响到法律的基本概念，而这些概念在法律思想开始出现后就被奉为金科玉律。来源：载《比较法研究》2012年第6期。[24][澳]维拉曼特：《法律导引》，张智仁等译，上海人民出版社2003年版，第137页。[26]当然，我们将法律作为一种行为规则来看，作为政治过程的产物来看，国家应当先于法律而存在。

本土资源的推演与非本土资源的推演有结论上的矛盾性之时，应当以本土资源的推演结论为准。笔者在前面已经讲到，行政法学研究中的本土资源有决定行政法走向之特性和功能，换言之，行政法学研究中的本土资源与行政实在法有十分密切的关系，一些行政实在法的内容必须从本土资源中去探寻，本土资源的此种特性决定了行政法学研究中的本土资源并不是一个纯粹的学术问题，一定意义上讲，它是学者们的一种学术责任。

行政法学进路在不同的历史条件下有不同的表现。马克思的社会主义，在俄国亦不得不承受沙皇时代的官僚传统。它们有自然法，因为它们是由感官而结合的。德国行政法学家汉斯·沃尔夫认为，行政法学有下列研究对象：其一，行政法学研究行政在国家体制和法律制度中的地位。

就法之研究言，谓之为行政法学，故吾人通常对于行政法之研究，即为行政法学。（三）如果一个‘智能的存在物创造了另一个‘智能的存在物的话，被创造的存在物，就应该保持原有的依附关系。此方法实为社会方法：此宗派亦即社会学宗派。对那些相信在来世肯定可以得到报偿的人们，立法者是无能为力的。

法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。行政法学的属性可以从两个方面进行确定，一是将行政法作为一个普遍而统一的事物对其属性的确定。

庞德认为：自古以来，学者研究法律之方法各有不同，复各有偏重，于是遂有各个宗派之名称。一、行政法学研究中本土资源的界定行政法学研究中的本土资源是指在行政法学研究中遇到的或者必须吸收和处理的属于本国领土范围内具有一定民族属性、一定地域属性、一定人文属性的那些资源。

（二）如果某些‘智能的存在物从另一‘存在物那里接受恩泽的话，就应该有感谢之心。它们没有制定法，因为它们不是由知识而结合的。如有些国家的行政法其属性在于进行有效的行政控权，有些国家的行政法则主要侧重于行政管理，还有一些国家的行政法是一种二元结构。[50]同注39引书，第539页。各部和内阁在中央，是有区别的，内阁和联合王国情况一样，是由资历较深的部长组成的小型集体。正如上面我们所讲到的，作为民风民俗的本土资源在部门管理法的研究中意义重大。

法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。‘帝国、‘凯撒这些名词，直至二千年后的今日还保有相当的力量。

[6]这实质上是对法的资源的一个总括（孟德斯鸠在作这个总括的时候已经把它作为法的一个组成部分，而不是将它们作为法的资源，这有一定的过分之处，因为作为一种资源与法内部本身解决的问题还是有巨大区别的），当孟德斯鸠作出这个总括时是针对所有法现象的，他所使用的法的概念是一个一般意义的法的概念，而不是有关部门法的概念。实质上，行政法学研究的本土资源是一个类的概念，在这个较大的类的范围内，行政法的本土资源可以分为物质资源和非物质资源两个方面。

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到法学的一些资源时都进行了合理的开发，笔者认为其是在下列方面开发法学研究资源的。他们从偏远的地方把装满死人骨灰的壶罐带到恒河，扔进水里。

为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的。[1]我国行政法学研究对本土资源不重视从20世纪50年代就已经开始了，上个世纪50年代我国行政法学从学科体系的构建来讲基本上是拿来主义，当我们在引进苏联、东欧国家的行政法理论时，我们在一些方面并没有充分利用本土资源。[24]另一些学者将问题更加具体化了，如有学者对法律与金钱的关系作出这样的评价：事实上，金钱可以买到很多我们民主社会里原本不出售的东西。我们只能将制约行政法学研究的那些资源作为行政法的资源来看，作为行政法学研究中本土资源的构成部分。

二则，行政法学研究中的本土资源既可以说是一个客观的东西，又可以说是一个相对主观的东西。凡关于行政法之原理原则，行政法发生之作用，适用之范围，以及其他有关行政法所规律之事项，均为行政法学所研究之对象，亦即为构成行政法学之内容，就法之本身言，谓之为行政法。

自孟德斯鸠这两个方面的观点问世以后，人们对法律的研究常常考虑了法律以外的自然因素，例如有学者就研究了法律与现代自然技术的关系：科学知识的激增和它之应用于技术，对法律的内容和程序有着深刻的影响。国家创制它的复杂的权利与义务系统。

[38]那么，行政法学研究者的素质以及行政法学研究者对行政法学本土资源占有和处理的程度都必然制约行政法学格局。不过某些人，他们虽然主要是法官、政治家或哲学家，也可以无可非议地被称作法学家。

存在于若干空间中的本土资源还面临一个开发问题，即我们必须将若干范畴中的行政法学本土资源开发出来使其能够成为相对具体的东西。从上列因素出发，我们认为，行政法学研究中的本土资源应当包括下列属性。有些则具有强烈的社会属性，是一国人文因素的组成部分。不过它们并不是永恒不变地遵守它们的自然法的。

我们说行政法学研究的本土资源是制约行政法学研究的那些资源，这其中的制约应当从两个方面理解，一是一些资源是行政法学研究中起正面作用的东西，即这些资源对行政法学的研究所起的是促成性作用。我们认为，经济基础作为法律制度底土的命题是科学的，但是，这个命题是有条件的，即如果将法律作为一国的制度形态进行分析时，其与其他制度的关系尤其与经济制度的关系必须得到合理说明，将二者都框定在制度范畴之后，经济制度决定法律制度的性状，从这个意义上讲经济制度是法律制度的底土。

[21][英]乔?柯尔：《费边社会主义》，夏遇南译，商务印书馆1984年版，第88-89页。高于人类的‘智灵们有他们的法。

正如有学者对伊斯兰法所作的描述：伊斯兰教初期的立法，已有从‘意见发展为‘商议之趋向。[12][德]马克思：《政治经济学批判》导言，载《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第101页。